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Etico Juridicas

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EL DERECHO A LA SALUD Y LA CORTE SUPREMA
Por el Dr. Floreal López Delgado,
Abogado y asesor sanatorial

Los financiadores de la Salud, frecuentemente son obligados judicialmente a pagar prestaciones médicas extraordinarias, invocando el “Derecho a la Salud”, mediante juicios de amparo que, por su trámite abreviado, restringen la intervención de los tribunales superiores.
Los juzgamientos suelen ser parciales porque se generan y agotan en las medidas cautelares donde todo se resuelve “prima facie”: sin ahondar demasiado en el fondo de la cuestión.
Por eso es infrecuente que la Corte Suprema se pronuncie en forma “plena”.
En el caso que comentamos casi lo hizo y tiene implicancias trascendentes respecto de los límites del derecho a la salud y sobre todo de quien es el deudor, tema del que esta publicación se ocupa desde hace tiempo. (“Que es el derecho a la Salud y quién su deudor” abril 2003 / Revista Médicos Nº 24).

EN ESE ARTICULO POSTULAMOS:

El “derecho a la salud” desde el punto de vista del ciudadano reclamante es prácticamente ilimitado.
Teóricamente lo está por los “recursos de la comunidad” o a lo “posible” que en la práctica se reducen a nada siempre que el tratamiento pueda ser brindado en el País (existen fallos que obligan a financiar tratamientos en el exterior pero no son tendencia).
La pregunta es: ¿quién es el deudor de ese derecho?
En nuestra opinión lo es el Estado salvo en aquello que haya derivado en un particular por vía legislativa: leyes de Obras Sociales y normas reglamentarias dictadas en su consecuencia, que se traducen en el P.M.O. y en ley 24.754 que las extiende a las prepagas y éstas además en lo que hubieran comprometido contractualmente.
O sea: lo que no está en el P.M.O. ni leyes complementarias lo debe financiar el Estado, debido a que otro criterio carece de “causa” legal.
Por eso propusimos promover que el Estado fuera parte en todos los juicios donde se reclamaban prestaciones en exceso del P.M.O.

¿QUE DICE LA CORTE SUPREMA?

Su línea jurisprudencial es clara respecto de personas sin cobertura que demandan al Estado Nacional o Provincial: debía atenderlas y de no hacerlo directamente financiar el tratamiento.
Pero en las personas con cobertura que reclamaban más que el P.M.O. por razones atendibles, no existían antecedentes: la Corte siempre se pronuncia en forma clara respecto del caso que decide pero puede ser ambigua sobre su aplicabilidad general.

EL CASO

Un amparo contra el Pami en el que se reclamaba la cobertura del 100% de medicamentos que cubría al 70 o al 40% según el fármaco, por razones de pobreza (cobraba la jubilación mínima) caratulado: “Sánchez Elvira Norma c/ I. N. S. S. .P. y otro”.
Lo interesante de la acción es que:
El actor no sólo demandó a su obra social sino también al Estado Nacional, con lo cual éste se integró a la litis y pudo ser condenado, eximiendo al Tribunal de la dura opción de negar la petición porque el actor demandó a la persona equivocada, la que suele ser evadida condenando al que legalmente no debe invocando principios generales (esto será tratado en otro artículo).
Era claro que lo demandado (la parte no cubierta por el Pami) era “extra norma” o en los términos de nuestra tesis: “la parte del derecho a la salud no delegada por el Estado en un tercero”.
El reclamo no era “caprichoso”: con sus escasos ingresos era evidente que la actora no podía pagarlos, ni “científicamente dudoso” se trataba de medicación aprobada por la ANMAT e incorporado al vademécum del Pami.
Un caso “casi puro”: la pureza absoluta es infrecuente en los recursos extraordinarios y es materia demasiado técnica jurídica para extendernos, aunque lo intentamos más abajo.

EL FALLO

El juez de primera instancia condenó al Pami a financiar el 100% de la medicación.
La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, modificó la sentencia y condenó al Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación) a completar hasta el 100 % lo que no financiara el Pami quien no deberá responder “sino hasta el límite que dispone el P.M.O.E.”.
Esta sentencia, de la Cámara, implica la ecuación:
El Estado es el deudor del derecho a la salud - lo que derivó en un particular = El Estado es deudor de lo que concedió y no derivó en un particular.
Con este criterio queda a salvo el derecho del ciudadano a que su salud sea íntegramente preservada pero dice quién es el obligado correcto, obviando condenar a los financiadores por lo que no están obligados legalmente.
La Corte Suprema confirmó el fallo de la Cámara por “falta de agravio”; traducimos el tecnicismo: si la Cámara condenó al Pami por lo que establece el P.M.O. y el resto al Estado Nacional, Ud. no tiene de qué quejarse porque satisfizo su demanda en un 100%.
Aquí está la “impureza”: no dijo “es correcto el criterio de la Cámara” solo “no le causa perjuicio a la actora” por lo que no tiene derecho a pedir su modificación a la Corte.
La Dra. Argibay, quien se caracteriza por la independencia de sus votos, que no siempre tienen la tendencia “progresista” que se le atribuye, votó en disidencia proponiendo que el Pami. fuera condenado a financiar el total de la medicación.

LAS CONSECUENCIAS DEL FALLO PARA EL SECTOR FINANCIADOR DE LA SALUD

No es un análisis estrictamente legal sino “legal práctico”:
Cuando el Estado es parte en un caso de prestaciones “extra PMO” puede ser condenado a pagar lo no cubierto por el financiador y éste a su vez exento de lo que le corresponde al Estado.
Para que eso ocurra es necesario que sea traído a juicio, en este caso lo fue por la actora, pero si ésta no lo hace es el financiador que debe integrarlo a la litis (no suele ser fácil en un amparo, pero debe ser intentado).
¿Por qué es tan necesario que el Estado sea parte si la sentencia, bien podría decidir rechazar la demanda porque se demandó a quien no debía?
Porque los tribunales tienden a “solucionar el problema” del enfermo y si no tienen al Estado en el expediente y por ende no lo pueden condenar suelen fallar contra el financiador haciendo uso de la “otra mitad de la biblioteca”, invocando el “derecho a la salud” como mero eslogan, obviando el detallado análisis de las normas aplicables. .
El Derecho al igual que la Medicina, no son ciencias exactas y los jueces son seres humanos que tienden a solidarizarse con la persona que demanda salud.
Por eso debemos “ayudarlos” a que apliquen el derecho en forma estricta dándoles a quién condenar.
Por eso: incorporemos al Estado en los expedientes.

JURIDICA
EL DERECHO A LA SALUD Y SU DEUDOR


Los financiadores de la Salud, frecuentemente son obligados judicialmente a pagar prestaciones médicas extraordinarias, invocando el "Derecho a la Salud". El trámite impuesto a estos procesos suele ser sumamente abreviado. En esta columna intentamos dar elementos para un correcto análisis y sugerir una política común.

¿QUÉ ES EL "DERECHO A LA SALUD"?
Al sancionarse la reforma constitucional de 1994, el art. 75 inciso 22 dio "jerarquía constitucional" a algunos tratados como "Declaración Americana de Deberes y Derechos del Hombre" , "Declaración Universal de Derechos Humanos","Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", cuyos arts. 11, 25 y 12, respectivamente garantizan el derecho a la salud (si el que necesita la atención médica es un niño, tiene la protección adicional de otros tratados). Todos lo relativizan ligándolo a los "recursos de la comunidad" a lo "posible" o a lo "adecuado" a fin de evitar el despropósito de considerarlo como un derecho absoluto.

¿QUIEN ES EL DEUDOR DEL DERECHO A LA SALUD?
La ley de acción y reacción tiene también vigencia en el ámbito legal, de forma tal que:
Todo derecho que se crea, automáticamente genera un acreedor y un deudor.
Tenemos un derecho (a la salud) y su acreedor (todo habitante) pero, ¿quién es el deudor?
El "deudor universal" de todo derecho colectivo es el Estado (por lo menos en principio) quien "paga" de diversas formas: dando el bien o servicio directamente, o "no haciendo" (no matando, no encarcelando, no confiscando) o aún delegándola en un particular a costa de éste, o sea: haciéndole pagar a otro.

¿COMO FUNCIONAN ESTOS PRINCIPIOS CON EL DERECHO A LA SALUD?
El Estado "cumple" con su obligación:
En forma directa mediante el Hospital Público.
Por delegación en las Obras Sociales (previa asignación de recursos) o

Imponiendo a los prepagos las mismas prestaciones que a las Obras Sociales (sin asignarles recursos).
Esto último es lo que ha hecho el Estado al sancionar la ley 24.754 que impone a particulares, los prepagos, cumplir con el PMO y ahora el PMOE.
Nos guste o no, el Estado tiene, en principio, atribuciones para hacerlo.
Pero: ¿qué pasa con las prestaciones que no están en el PMO/PMOE y que el juez estima necesarias para restablecer la salud? ¿Quién es el deudor de esas obligaciones?

Postulamos que: si el Estado no las ha delegado en algún particular es el propio Estado quien debe satisfacerla.
Esta afirmación parte de la ecuación:

El Estado es el deudor de todo derecho concedido

Menos: Lo que derivó en un particular

Resultado: El Estado es deudor de lo que concedió y no tiene otro deudor.

Este simple razonamiento, para ser llevado a la práctica, requiere de una conducta activa de parte de los asesores legales de financiadores y efectores.

¿COMO FUNCIONA LA CUESTION EN LA PRACTICA?
Muy frecuentemente el prepago u obra social son sentenciados judicialmente a atender prestaciones que no estaban en el reglamento ni en el PMO, incluso tratamientos muy sofisticados (y caros) en el exterior, en procesos abreviados, muy similares al amparo o, peor aún, como medidas autosatisfactivas, que limitan al extremo el derecho de defensa del demandado.
Dilemas éticos y economía de la salud aparte, proponemos que mientras el cuadro general siga así analicemos fríamente la cuestión:

El juez, acertada o desacertadamente resuelve con el siguiente esquema:

   · El paciente necesita el tratamiento para no morir.

   · El demandado (Obra Social o Prepago) parecen tener solvencia (y ciertamente la tienen en       mayor medida que el paciente).

   · En consecuencia opto por la vida del paciente y sentencio contra la entidad, con fundamento en      principios generales que los legisladores han consagrado.

¿COMO REVERTIMOS ESE CRITERIO?

· Volviendo a las fuentes.

Invocando la letra de los tratados para evitar que las normas se transformen en "slogans" y así resaltaremos tres elementos:

1. Que los comprometidos son "...los Estados firmantes..." .por lo que se deberá incorporar al proceso al Estado, por la vía procesal local.

2. Que la delegación no es general sino limitada a la 24.754 y en su virtud el PMO/ PMOE y otras normas específicas, por expresa voluntad del Estado..

3. Que el derecho "a la salud" no es absoluto sino limitado a los "recursos de la comunidad" a lo "posible" o a lo "adecuado".

4. Recordando la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, que considera al Estado Nacional y Provincial como responsable de preservar el Derecho a la Salud de sus habitantes, en forma genérica.

CONCLUSIONES

Es necesario que los financiadores de la salud fijen como política común la incorporación formal del Estado al proceso, ello permitirá al juez tener una tercera opción entre la supuesta muerte del paciente y cargar a la entidad médica con gastos no justificados (que ya sabemos como resolverá) adjudicándole el gasto al custodio del bienestar general, quien se ha ocupado de garantizarlo a todo habitante del país.

Dr. Floreal Néstor López Delgado

estudiojuridico@lopezdelgado.com

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PREPAGAS
JUDICIALIZACION DE LA COBERTURA

En los últimos años, la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (tribunal de alzada competente respecto de la mayoría de la población cubierta por el sistema en la Capital y Gran Buenos Aires) se ha pronunciado en repetidas oportunidades sobre la cobertura de los planes de medicina prepaga, exhibiendo claras tendencias.

Antes de 1994 tenemos el período "contractual" ya que los fallos invocaban los principios del "fabor debitoris" en los "contratos de adhesión" materializado en el rechazo de "preexistencias" y en la interpretación extensivamente de la coberturas no excluídas expresamente.

A partir de 1997 (con la promulgación de las Leyes 24.240 y sobre todo 24.754, comienza el período del derecho colectivo a la salud, el que continúa a la fecha..
Sumando ambos períodos concluimos que la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal exhibe las siguientes tendencias:

· Considera válida a la ley 24.754 y exigibles a todas las prestaciones que se imponen en su consecuencia como las de la ley 24.455 y el PMO/PMOE.

· "Criterio amplio" contra de las prepagas, en cuanto a considerar incluidas a las prácticas no excluidas expresamente y en general a interpretar los reglamentos a favor de los afiliados, en caso de duda.

· Apreciación crítica de las "preexistencias".

· Rechazo a las bajas sin causa dispuestas por la empresa, sobre todo cuando se trata de pacientes bajo tratamiento.

A favor de las prepagas:

· Rechazo de los amparos para asumir prestaciones o erogaciones que excedan las pautas contenidas en la cobertura y el régimen de la ley 24.754

· Rechazo de la pretensión de obligar a la empresa de medicina prepaga a incluir en su cuadro de prestadores a una institución determinada.

· Rechazo in límine un amparo pretendiendo discutir la calidad de las prótesis que suministra una prepaga, aunque sea de menor valor que las pretendidas por el tratante

Ante esta tendencia del Tribunal de Alzada, creo prudente recomendar a las prepagas:

· Redactar muy claramente el reglamento y los planes, sobre todo en materia de exclusiones.

· Realizar el máximo esfuerzo para detectar las preexistencias del potencial afiliado antes del ingreso, ya que el paso del tiempo las hace inoponibles.

No oponerse a lo ya definitivamente incorporado por la ley 24.754, incluyéndolo en los costos y aprovechando las ventajas de la contratación masiva.

Dr. Floreal Néstor López Delgado

estudiojuridico@lopezdelgado.com

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